第189章 法律

    明清两朝的法律，也是一贯的。日本织田万说：

    支那法制，与国民文化同生。悠哉久矣，唐虞三代，既已发布成文法（《尚书·舜典》之“象以典刑”云云，即当时成文法制定之证）。至编纂法典，在春秋战国时代。魏李悝作法经六篇，是为法典之嚆矢。秦商鞅改法为律，汉萧何据之，成律九章。尔后历朝皆有刑律之编纂；至于后世，益益完备。至行政法典，起原何时，殊难确定。要其大成，端推唐代。唐作《六典》，载施政之准则，具法典之体裁，为后代之模范。以视汉以来之所谓律，所谓令，所谓格，所谓式者，大有殊焉（《六典》作于开元十年，经十六年而始成。为卷三十。曰六典者，理典，教典，礼典，政典，刑典，事典也）。明及清之会典，以之为蓝本焉。

    由是观之，支那古来，即有二典：一为刑法典，一为行政法典。清国蹈袭古代遗制，用成《大清律》及《大清会典》二书：二书所载，为永久不变之根本法。其适用之界限颇宽。且其性质以静止为主，不能随时变迁。故于法典之外，为种种成文法，以与时势相推移。详其细目，以便适用；而补苴法典之罅漏。《清国行政法》，据法学研究社译本。

    这几句话，于中国法律的沿革，说得很为清楚。便是：（一）中国历代的所谓法典，只有行政法c刑法两种。（二）而这两种法典，只有唐c明c清三代编纂的较为整齐。

    法律要随时势为变迁。中国历代，变更法律的手续太难；又当其编纂之始，沿袭前代成文的地方太多，以致和事实不大适合，于是不得不补之以例。到后来，则又有所谓案。法学家的议论大抵谓“律主于简，例求其繁”，“非简不足以统宗，非繁不足资援引”，“律以定法，例以准情”。这也是无可如何之势。但是例太多了，有时“主者不能遍览”，人民更不能通晓，而幕友吏胥等，遂至因之以作弊。这正和汉朝时候，法文太简，什么“比”同“注释”等，都当作法律适用，弊窦相同。参看第二篇上第八章第五节。都由法律的分类，太觉简单，不曾分化得精密的原故。

    明朝的刑法，就是所谓《大明律》，“草创于吴元年。更定于洪武六年，整齐于二十二年，至三十年，始颁行天下”。详见《明史》卷九十三。当草创之初，律令总裁官李善长说：“历代之律，皆以汉《九章》为宗，至唐始集其成。今制宜遵唐旧。太祖从其言。”所以《明律》的大体，是沿于《唐律》的。其诸律的总纲，谓之名例律，冠于篇首。此外则分吏c户c礼c兵c刑c工六律。其刑法，亦分笞c杖，徒c流c死五等。五刑之外，又有充军和凌迟。凌迟以处大逆不道者。充军分极边c烟瘴c边远c边卫c沿海c附近各等。又有“终身”和“永远”之别。

    清朝的法律，编纂于顺治三年，全以《明律》为蓝本。名《大清律集解附例》。康熙十八年，命刑部：“律外条例，有应存者，详加酌定，刊刻通行。”名曰《现行则例》。二十八年，御史盛苻升奏请以现行则例，载入《大清律》内。诏以尚书图纳c张玉书等为总裁。至四十六年，缮写进成，“留览”而不曾“发布”。雍正元年，诏大学士朱轼c尚书查郎阿等续成之。至五年而全成，名曰《大清律集解附例》。高宗即位，命律例馆总裁三泰等，更加考正。五年，纂入定例一千条，公布施行。自此以后，合律和条例为一书，遂称为《大清律例》。条例五年一小修，十年一大修，有律例馆，附属于刑部。届修纂之年，则由刑部官吏中，任命馆员，事终即废。参看《清国行政法》第一篇第二章。其律分为名例c吏c户c礼c兵c刑c工七大目。刑分笞c杖c徒c流c死。五刑之外，又有凌迟，充军，与明同。而凌迟之外，又有枭示。较充军更重的，则发至黑龙江等处，给戍兵为奴，谓之发遣。充军分附近c边卫c边远c极边c烟瘴五等。

    司法的机关，除各级行政官都兼理刑狱外，在内则刑部c都察院c大理寺，并称为三法司。刑部受天下刑名，都察院司纠察，大理寺主驳正。明清两代，都是如此。亦系慎重刑狱之意。而明朝最野蛮的制度，则系镇抚司c锦衣卫c东西厂，并起而操刑狱之权，其略已见上篇第二章第一节。详见《明史》卷九十五。清朝时候，对于八旗，本来不设治民之官，所以其刑狱，亦由将军副都统兼管（八旗包衣，由内务府审理）。外藩如蒙古等的诉讼，则各由该部长自理。不服上诉，则在理藩院。这个都可称为特别审判。

    五刑之制，定于隋代。虽然远较秦汉时代的法律为文明，而比诸近世的法律，则尚不免嫌其野蛮。且如裁判制度，诉讼手续等，亦觉其不完备。所以从海通以后，各国借口于我国的法律不完，遂都在我国施行领事裁判权。末年有改良法律之议。乃将枭示c凌迟删除，军遣c流c徒，改为作工。笞c仗，改为罚金。又编订《刑律》c《民律》c《商律》和《刑民事诉讼法》。且拟改良审判制度。然均未及实行。参看第一节。

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